DIRITTI REALI DI GARANZIA. CHE COSA SONO?

Diritti reali di garanzia, che cosa sono?

Diritti reali di garanzia. La responsabilità patrimoniale viene definita come l’assoggettamento del patrimonio del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore; e questo assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore (es. stipendio fra 5 mesi). Inoltre tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salvo le cause legittime di prelazione che sono i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Queste attribuiscono, ai titolari, il diritto di essere soddisfatti per primi – creditori privilegiati – su alcuni beni rispetto agli altri creditori che non hanno alcun titolo e sono detti creditori chirografari (sprovvisti di causa di prelazione).

Il pegno e l’ipoteca rientrano nella categoria dei diritti reali di garanzia su cosa altrui, in quanto costituiti a favore di un creditore sui beni o sui diritti relativi a beni immobili o mobili registrati del debitore, o di un terzo che lo garantisce (c.d terzo datore di pegno o terzo datore di ipoteca). Ciò consente al creditore pignoratizio o ipotecario, qualora il diritto di credito garantito non venga soddisfatto, di ottenere, con prelazione rispetto ad altri creditori, l’adempimento dell’obbligazione assunta dal debitore mediante la vendita giudiziale (coattiva) dei beni stessi.

L’art. 2744 del c.c. sanziona con la pena di nullità il patto commissorio ossia il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.

Il pegno

Il pegno è un diritto reale di garanzia, ossia un diritto che viene concesso dal debitore o anche da un terzo su un bene mobile, (esclusi quelli registrati) su universalità di mobili, sui crediti e altri diritti reali aventi per oggetto beni mobili, a garanzia di un credito. Il pegno nasce attraverso un contratto che si perfeziona, oltre che con la manifestazione del consenso, con la consegna materiale della cosa (contratto reale) fatto che determina la perdita del possesso, e il debitore o il terzo proprietario del bene ne è temporaneamente spossessato a garanzia del pagamento del debito (cd. spossessamento). Il creditore è tenuto a custodire la cosa ricevuta in pegno e risponde della perdita e del deterioramento della cosa. Sui beni dati in pegno è possibile il rinnovo del pegno, se le cose costituite in pegno non sono state aggiudicate all’asta pubblica.

L’ipoteca

È un diritto reale di garanzia, concesso dal debitore o da un terzo su un bene a garanzia di un credito, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene o di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato. Possono essere oggetto di ipoteca: beni immobili, mobili registrati, l’usufrutto, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico (non sono oggetto di ipoteca i diritti di uso, abitazione né le servitù prediali).

Può essere iscritta ipoteca anche sulla quota indivisa appartenente ad uno dei partecipanti alla comunione. Il diritto di ipoteca nasce mediante iscrizione nell’apposito Registro presso l’Ufficio per la Pubblicità Immobiliare dell’Agenzia del Territorio (ex Conservatoria dei Registri Immobiliari) che ha competenza territoriale del luogo dove si trova il bene. Questa iscrizione ha quindi carattere costitutivo ed è elemento essenziale per il sorgere dell’ipoteca, di conseguenza, solo con l’iscrizione il diritto viene ad esistenza (pubblicità costitutiva). L’effetto della iscrizione ipotecaria ha una durata di 20 anni e se trascorso tale periodo l’iscrizione non viene rinnovata, l’ipoteca si estingue.

L’ipoteca per la sua natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti di chi acquisti l’immobile dopo l’iscrizione, e infatti i creditori ipotecari possono far espropriare i beni ipotecati anche dopo la vendita. Su un immobile possono essere costituite anche più ipoteche e l’ordine di preferenza delle stesse è determinato non dalla data del titolo ma dalla data della iscrizione, infatti ogni iscrizione riceve un numero d’ordine che è il cosiddetto “grado dell’ipoteca” e se più persone si presentano contemporaneamente per ottenere l’iscrizione di ipoteca su medesimi immobili, le iscrizioni avranno tutte lo stesso numero e le ipoteche di uguale grado, pertanto i creditori concorreranno tra loro in proporzioni dell’importo dei rispettivi crediti.


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L’annotazione

L’annotazione rende pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di una altra persona (cessione del credito).

La rinnovazione

La rinnovazione ha lo scopo di evitare che si verifichi l’estinzione dell’ipoteca, si deve eseguire prima che siano decorsi 20 anni dalla data di iscrizione. Se scade il termine, senza che si sia proceduto alla rinnovazione, l’ipoteca si estingue e se sussiste l’efficacia del titolo che la giustifichi, può essere rinnovata ma perde il precedente grado e ne acquista uno nuovo. La rinnovazione è annotata a margine dell’iscrizione dell’ipoteca stessa.

La cancellazione

Diritti reali di garanzia. La cancellazione avviene mediante presentazione al conservatore dei registri immobiliari (ora direttore dell’Agenzia del Territorio – Servizio di pubblicità immobiliare) dell’atto contenente il consenso del creditore, autenticato nella sottoscrizione da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

L’art. 40-bis del d.lgs. 385/1993 prevede che l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, si estingue automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita, ovvero in caso di mancata rinnovazione dell’iscrizione entro il termine di venti anni dalla data di iscrizione.

Il creditore rilascia al debitore quietanza (attestante la data di estinzione dell’obbligazione) e trasmette al conservatore dei registri immobiliari la richiesta di cancellazione dell’ipoteca entro 30 giorni dalla data di estinzione, senza alcun onere per il debitore e senza che sia necessaria l’autentica notarile.

L’ipoteca si estingue formalmente quando:

  1. viene cancellata l’iscrizione o non viene rinnovata;
  2. estinguendo l’obbligazione
  3. deperimento del bene ipotecato salvo quanto stabilito dall’art.2742 del c.c.
  4. rinuncia del creditore

Le fonti dell’Ipoteca

L’ipoteca può essere legale, giudiziale o volontaria:

  • Ipoteca legale: deriva da legge (art. 2817 c.c.) si iscrive sui beni del debitore senza il suo consenso, in alcuni casi specificatamente previsti (spetta al venditore sopra gli immobili venduti che non siano stati pagati dall’acquirente, ai coeredi, allo Stato sopra i beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile).
  • Ipoteca giudiziale: deriva da sentenza (che rechi condanna al pagamento di una somma di danaro o all’adempimento di un’altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente).
  • Ipoteca volontaria: deriva da contratto (dichiarazione unilaterale da redigersi in forma scritta, ai fini della sua validità, in forza della quale si consente volontariamente all’altra parte, per garantire l’adempimento di una obbligazione, di iscrivere ipoteca su un proprio bene o su quello di un terzo o su un bene futuro). L’ipoteca se nasce a garanzia di un mutuo va iscritta per un importo superiore a quello del mutuo.

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Il Privilegio

È un titolo di prelazione concesso esclusivamente dalla legge, in considerazione della natura del credito che, viene ritenuto rispetto ad altri, meritevole di tutela (2745 c.c.). E’ importante ricordare che sia i privilegi stessi, sia l’ordine di preferenza dei creditori privilegiati sono previsti esclusivamente dalla legge (non può nascere privilegio da scrittura privata o da contratto) i primi ad essere soddisfatti ad esempio sono le spese di giustizia, poi il curatore e dopo i lavoratori subordinati.

Il privilegio può essere generale o speciale:

  • quello generale: si esercita su tutti i beni mobili del debitore (art. 2751/ 2754 c.c.);
  • privilegio speciale: può essere esercitato su determinati beni mobili o immobili del debitore e ciò viene giustificato dal particolare tipo di rapporto di connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita. L’elenco di questi privilegi speciali è contenuto negli art. 2755 al 2776 del c.c. (un es. di privilegio speciale è quello che lo Stato ha su quell’immobile in relazione al quale il contribuente non ha versato l’imposta dell’IMU). I privilegi speciali godono del diritto di seguito o sequela cioè possono esercitarsi anche in danno dei diritti acquistati dai terzi dopo il loro sorgere, perciò a differenza dei privilegi generali quelli speciali costituiscono una garanzia reale come il pegno e l’ipoteca.

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